Судебная практика доказывания картельных соглашений

Содержание

Картельный сговор. Статья 178 УК РФ. Ограничение конкуренции | Юридическая помощ на IDdeiforbiz.ru

Действующее антимонопольное законодательство запрещает ограничение, недопущение или устранение конкуренции. Многие законодательные положения закрепляют, однако, ответственность не за конкретное действие, а за его последствия. В этой связи бывает достаточно сложно оценить степень опасности каких-то операций на рынке, так как заранее предугадать их результаты невозможно.

Несколько проще обстоят дела с картелями. В законодательстве прямо запрещено заключать картельные соглашения. Соответственно, контролирующим структурам достаточно доказать, а недобросовестным участникам – осознать сам факт такого сговора. Рассмотрим далее подробно, что такое картель и какая ответственность предусмотрена за его создание.

Картельный сговор – это запрещенное законодательством соглашение между конкурентами о:

разделе рынка;
ценах;
создании дефицита продукции;
участии в торгах;
бойкоте отдельных категорий покупателей.

Антимонопольный орган должен доказать сам факт существования картеля. Опасные последствия для экономики при этом подразумеваются. Это означает, что контролирующий орган не обязан доказывать их наступление, в том числе и вероятное, для привлечения лица к административной ответственности. Несколько иначе обстоит дело с уголовным наказанием.

Действующая в настоящее время ст. 178 УК РФ предусматривает различные санкции для нарушителей антимонопольного законодательства. Однако для их вменения необходимо собрать доказательственную базу.

Особенности квалификации

Для определения признаков картельного сговора необходимо:

Установить продуктовые и географические пределы товарного рынка. Это необходимо для подтверждения факта реализации товара участниками картельного сговора на одном рынке.

Доказать, что продавцы либо изготовители продукции являются конкурентами.

Установить факт заключения картельного соглашения.

Особенности доказывания

Для привлечения лиц к ответственности по УК ФАС России использует два типа улик: косвенные и прямые. Последние включают в себя документы (протоколы, соглашения, заявления и пр.

), а также показания свидетелей, которые прямо указывают на наличие нарушений. Чтобы получить такие доказательства, ФАС России проводит внезапные проверки.

Как показывает практика, зачастую в ходе таких мероприятий обнаруживаются явно антиконкурентные документы, подписанные участниками рынка.

В течение последних лет находить прямые доказательства становится все сложнее. Во многих случаях контролирующие органы находят документы, свидетельствующие о наличии картельного сговора, в которых участники используют псевдонимы.

В этой связи большое значение в расследованиях имеет сбор косвенных улик, указывающих на побочные, дополнительные факты, связанные с тем или иным нарушением. Для их получения контролирующие органы анализируют поведение хозяйствующих субъектов, структуру рынка, выполняют математические расчеты и экспертизы.

Результаты всех этих мероприятий и выступают в качестве косвенных улик.

Нюансы

Как поясняют сами сотрудники контролирующих органов, у антимонопольной службы существует своего рода «красная черта» для случаев, когда прямые доказательства картельного сговора отсутствуют.

Решение о наказании виновных лиц выносится, если результаты экономической экспертизы показывают недопустимость ситуации, сложившейся на рынке, и если имеется одно-два дополнительных доказательства факта нарушения закона.

Стоит, однако, сказать, что контролирующие структуры прямо не называют те обстоятельства, на которые они могут среагировать. Это делается для того, чтобы недобросовестные конкуренты не смогли подготовиться к проверкам.

Предмет доказывания

При анализе рынка и поведения экономических субъектов антимонопольный орган, расследуя картельные сговоры, стремится найти подтверждения, что:

конкуренты действуют единообразно и синхронно без каких-либо объективных причин на это;
деятельность субъектов противоречит их интересам;
хозяйственные операции не могли быть совершены ни при каких условиях, кроме как при наличии сговора.

Проблемы судебной практики

Во многих странах выработаны и успешно используются практические руководства по доказыванию и расследованию случаев картельных сговоров. Они закрепляются, как правило, не в нормативных актах, а фиксируются в обзорах судебной практики.

Отечественное антимонопольное законодательство начало действовать сравнительно недавно. Соответственно, судебная практика по делам о формах ограничения конкуренции еще достаточно противоречива.

Кроме того, сложные случаи рассматриваются теми же судьями, которые принимают решения по оспариванию ненормативных актов структур власти.

Ввиду отсутствия специализации, позволяющей уполномоченным лицам видеть в делах о картелях не только юридическую, но и экономическую сторону, лишает материалы, предоставленные субъектами, подозреваемыми в сговорах, доказательственного значения.

В результате судьи доверяют выводам, сделанным на основе проверок жалоб на картельный сговор в ФАС.

В связи с этим все более актуальными становятся практические руководства, разрабатываемые контролирующими органами. Одним из них является приказ ФАС № 220 от 2010 г. В нем даны пояснения о порядке определения продуктовых и географических границ товарного рынка. Сегодня идет работа по выработке аналогичного практического руководства по установлению размера ущерба и вертикальным соглашениям.

Стадии доказывания

Для привлечения к ответственности за картельный сговор по УК РФ необходимо:

Выявить непоследовательное, нелогичное поведение экономического субъекта на рынке.

Обнаружить «срыв» в действиях предпринимателя. К примеру, он реализовывал продукт по 10 р./шт., но вдруг увеличил цену в 5 раз.

Выявить отличия в поведении предпринимателей, подозреваемых в сговоре, от действий других участников рынка.

Доказать вероятное существование договоренности об устранении конкурентов.

По мнению экспертов, первая и вторая стадии могут слиться в одну. Однако контролирующие органы обычно используют различные методы в процессе доказывания. ФАС реализует обе стадии, открывая дела по сговорам, реагируя на те или иные события на рынке. Одним из показательных примеров является внезапное повышение цен на гречку.

Особенности применения экономических моделей

Способы доказывания, которые выбирает контролирующий орган, обычно на практике не закрепляются. Экономические модели постоянно трансформируются под влиянием ситуации на рынке. Ежегодно возникают новые методики, опровергающие или заменяющие прежние.

Зачастую при разбирательстве дел между контролирующим органом и участниками картеля возникает спор об обоснованности той или иной модели.

Выявление отличий в поведении субъектов

Для доказательства наличия тех или иных отклонений в действиях участников рынка разработан комплекс экономических мер, базирующихся на сборе информации. Методы, используемые на третьей стадии, являются более детализированными.

Описание той или иной экономической модели начинается обычно с условий, в которых она может применяться. Антимонопольному органу необходимо сравнить ее с фактическим положением дел. Такая проверка осуществляется в отношении каждой экономической модели до тех пор, пока не будет выбрана наиболее подходящая.

ФАС активно применяет метод сравнения поведения субъектов, подозреваемых в сговоре, с действиями конкурентов. Стоит, однако, заметить, что в зарубежной практике такой анализ выступает в качестве обязательного этапа доказывания, а не инструмента, который может использоваться в одном деле и не применяться в другом.

Переход к непосредственному доказыванию наличия сговора

По результатам первых трех этапов у контролирующего органа и участников картеля аккумулируется большой массив информации. Сведения поступают от потребителей, статистических органов, прочих источников.

Контролирующий орган, используя эту информацию на заключительном этапе, должен сформулировать обоснованный вывод о существовании или отсутствии сговора.

Для этого, как правило, выбирается одна математическая модель. Задача антимонопольного органа в итоге сводится к доказыванию, почему именно эту методику он выбрал.

Участники предполагаемого картеля, в свою очередь, обосновывают причины невозможности применения этой модели.

Специфика судопроизводства

В качестве экономических доказательств в картельных делах выступают те документы и материалы, в которых присутствуют обоснованные выводы о:

продуктовых и географических границах рынка, в пределах которого было допущено нарушение;
временном промежутке, в рамках которого проводилось исследование;
составе субъектов.

В их число, в частности, входят:

аналитический отчет ФАС;
экспертное заключение;
письменные, устные разъяснения экономистов и других специалистов, а также свидетелей, привлеченных к судебному производству.

Уголовная ответственность

Достаточно строгое наказание за участие в картеле предусматривается в ст. 178 УК РФ.

Уголовные санкции применяются к экономическим субъектам, если их действия:

причинили крупный ущерб организациям, частным лицам или государству;
повлекли получение доходов в крупных размерах.

Наказание будет ужесточено, если ограничение конкуренции посредством участия в картеле совершено:

субъектом с использованием своего служебного статуса;
с повреждением/уничтожением имущества, принадлежащего иным лицам, или с угрозой совершения таких действий (если отсутствуют признаки вымогательства);
с причинением особо крупного вреда или извлечением доходов в особо крупных размерах;
с применением насильственных действий или под угрозой их применения.

Виновным может вменяться одно из следующих наказаний:

Денежное взыскание.

Исправительные работы.

Тюремное заключение.

Лишение права осуществлять деятельность или занимать посты, установленные судом.

Принудительные работы.

Проверка предположений

В экономическом анализе могут применяться разные математические модели, характеризующие действия участников рынка в нормальных условиях и при наличии картеля. Однако все эти схемы основываются на одном принципе. Картельный сговор позволяет участникам установить стоимость продукции, в несколько раз превышающую цену конкурентов, и за счет этого извлечь сверхприбыль.

Однако модели в любом случае являются условным описанием реальной ситуации. Поэтому все предположения, на которых они основываются, требуют проверки.

При наличии спора о существовании картеля необходимо найти ответы на 2 основных вопроса:

Послужил ли картель причиной повышения прибыли из-за завышенной стоимости продукции?

Достаточно ли прозрачен анализируемый рынок?

О первом вопросе, к сожалению, на практике часто забывают. Здесь нужно вспомнить причину запрещения картеля.

Запрет в законодательстве установлен потому, что сговор конкурентов всегда приводит к повышению цен, а это, в свою очередь, причиняет ущерб потребителям. Это предположение и надлежит проверять экономистам.

Дело в том, что может оказаться, что маржа прибыли в действительности снизилась в период, когда по предположению контролирующего органа был создан картель.

Чтобы создать картель, у экономических субъектов должна быть возможность понимать, чем занимаются конкуренты. Если один из участников повысит стоимость продукции, то он потеряет клиентов, поскольку они переключатся на товар других производителей. При наличии сомнений в прозрачности рынка, вероятность существования картеля минимальна.

Источник

Источник: http://IDeiforbiz.ru/kartelnyj-sgovor-statya-178-uk-rf-ogranichenie-konkurencii.html

Картель почти не виден

Судебная практика доказывания картельных соглашений

Картель пангасиуса (рыба импортируется из Вьетнама) российские суды не признали

HOANG DINH NAM / AFP

Картели – глобальное и крайне опасное для экономики явление, не знающее географических границ. В отличие от других антимонопольных нарушений они всегда прямо влияют на карман потребителя, особенно в развивающихся экономиках: чем хуже развита конкуренция в стране, тем больше потери покупателей за счет переплаты за товар.

Всемирно известен хлебный картель в ЮАР, задравший цены на хлеб и разоривший множество мелких компаний.

Влияют на потребителей и картельные соглашения, заключенные за рубежом: более чем в 20 странах, включая многие европейские страны, Россию, страны Южной и Северной Америки, люди платили по завышенным ценам за товары, поставляемые витаминным картелем и картелем графитовых электродов.

В картелях конкуренты, вместо того чтобы конкурировать в том числе за счет снижения цен на товары или инновационных разработок, договариваются о фиксации цены или разделе рынка по группам товаров («я произвожу дешевый продукт и не лезу в премиум сегмент, а ты – наоборот»), потребителей («я продаю в ресторанах и не трогаю учебные заведения, а ты – наоборот») или по географическому принципу («я продаю в Свердловской области, а Челябинская – вся твоя»). Это дает возможность продавать товары худшего качества по завышенным ценам без опасения, что клиент переключится на другого производителя.

Антикартельная политика

Если в остальных сферах, контролируемых антимонопольными властями (добросовестность поведения доминирующих компаний или контроль концентрации в сделках по слиянию и поглощению), оценивается результат таких действий, поскольку негативные последствия для рынка могут и не наступить, то картели везде без исключения запрещены per se (по объекту). То есть соглашение конкурентов запрещено с момента достижения такого соглашения вне зависимости от его эффекта, экономической выгоды картеля, размеров ущерба и т. д. Для этого есть как минимум три причины.

1. Нет смысла оценивать результаты недобросовестной конкуренции, если конкуренты договорились о ее прекращении по любым основаниям, – конкуренции как основы рынка уже нет. Ситуация аналогична нарушению в спортивных турнирах, где запрещены именно договоренности между участниками независимо от результата (ни место, ни медаль, ни гонорар не имеют значения, чтобы считать сговор нарушением).

2. Эмпирические данные показывают, что неизбежно растущая цена дополнительно вынимает из кармана потребителя в среднем около 20%, а если товар производится участниками международного картеля, переплаты могут составлять и 30%.

3. Минимизация издержек по расследованию и пресечению нарушения. Картельные расследования нередко идут годы из-за секретной природы договоренностей. Принимая во внимание абсолютную вредоносность сговоров конкурентов, нет смысла тратить крайне ограниченный ресурс на исследование и доказывание еще и их эффекта. Достаточно доказать, что конкуренты договорились не конкурировать.

Суды всех стран и континентов удивительно единодушны в интерпретации картелей как нарушений, запрещенных именно как соглашения.

Крайне редко суды обращаются к эффектам, произведенным картелями, но даже в этих случаях эффект все равно не становится мотивом: например, в решении южноафриканского трибунала по хлебному картелю описание эффекта картеля выполняет исключительно образовательную функцию.

Эффект может быть исследован только с совершенно противоположной стороны в случае применения исключений. В антимонопольной политике Евросоюза если соблюден ряд требований, то правонарушитель может попробовать доказать отсутствие воздействия картеля, т.

е. бремя доказывания эффекта переносится, поскольку необходимые данные находятся в распоряжении картелистов. Пока это мало кому удавалось, но существование данного исключения из правил снимает ряд частых возражений о возможной пользе картельных сговоров.

Что происходит в России

Антикартельный режим в России во многом следует паттернам европейского регулирования. В отличие от Канады и США, где картели были запрещены еще в конце XIX в., во многих европейских странах вплоть до 60-х гг. ХХ в.

союзы конкурентов для регулирования отрасли (аналоги картелей) были предусмотрены законом как институты, упорядочивающие рынок. В российском сознании идея ценового регулирования тоже была единственно возможной на протяжении десятилетий.

С учетом заимствований из права Евросоюза в 2000-х, совпадения структуры и целей антимонопольного регулирования в России и ЕС, казалось бы, и интерпретация картелей должна следовать общей логике запрета картельных соглашений.

Поначалу российская судебная система быстро сформулировала картельный запрет именно как запрет per se независимо от результатов.

Однако решения последних двух лет явно ставят под сомнение запрет картелей именно как соглашений; суды предлагают исследовать изменение рынка, вероятный положительный эффект картеля, изменения цены и прочие факторы.

В результате антимонопольные органы, руководствуясь формальным запретом соглашения конкурентов, доказывают это соглашение, но судам этого недостаточно, хотя анализ судебной практики не позволяет выявить единообразные признаки эффекта картеля.

Ситуация с тремя самыми громкими картелями последних лет иллюстрирует проблемы неопределенности. Речь идет о минтаевом картеле, картеле пангасиуса и картеле норвежской рыбы.

Функционировали они по схожей схеме – российские поставщики рыбы объединялись в ассоциации и воздействовали на поставщиков из других стран и некоторые государственные органы для ограничения поставок членам ассоциации, распределения квоты между участниками и фиксации цен. Однако судьба этих дел различна.

В деле картеля минтая суды решили, что заключенное участниками соглашение является картелем per se и эффект не подлежит доказыванию. Аналогичное решение в деле о картеле пангасиуса было отменено, так как суды сочли необходимым анализ рынка и установление раздела рынка, т. е.

не только соглашение, но и фактическое его исполнение должно было быть доказано.

В этом деле суды аргументировали свою позицию так: не было доказано, что картель повлиял на снижение объемов импорта, что препятствия для входа на рынок новым компаниям стали реальными и что установленные участниками картеля цены повлияли на рынок.

В деле о картеле норвежской рыбы необходимыми элементами картельного сговора суды посчитали его влияние на экономические процессы на товарном рынке и состоявшийся раздел территории России между продавцами.

Решение по делу о норвежской рыбе интересно еще и тем, что суд предпринимает попытку оправдать картельное соглашение определенными благоприятными последствиями для рынка, хотя закон не устанавливает условий допустимости для соглашений подобного рода.

Таким образом, можно говорить о том, что в России сложился уникальный режим, в котором одновременно существуют и per se запрет картелей, и ожидания некоторых судов, что ФАС докажет негативный эффект картеля. Однако анализ судебных дел не позволяет выделить исчерпывающий перечень последствий, достаточных для доказывания картеля.

Почему это опасно

Такая неопределенность в интерпретации картельного запрета представляет серьезную опасность не только для антимонопольных органов, но и для бизнеса, и для потребителей.

Самая главная проблема в том, что она затрудняет пресечение существующих картелей, по сути допуская развитие и исполнение незаконных соглашений по крайней мере до тех пор, пока они не произвели определенного эффекта.

Практика доказывания эффекта в картельных спорах не сложилась ни в одной юрисдикции, поскольку это либо невозможно, либо очень затратно.

Недостижимым становится и так называемое общее пресечение (отказ потенциальных нарушителей от совершения правонарушения благодаря страху перед санкциями), поскольку нет внятного послания бизнесу, что допустимо, а что нет. Отсутствие определенности подрывает основания и для уголовных санкций, которые являются единственным инструментом, гарантирующим пресечение для этого вида нарушений.

Сложившаяся ситуация, когда в рамках одной юрисдикции одно и то же правонарушение может быть интерпретировано и как запрет по объекту, и как требующее доказывания эффекта, делает невозможным международное сотрудничество по вопросам противодействия картелям, так как вопрос «что делать, если в одной стране достаточно доказать соглашение, а в другой нужно доказать некий результат?» останется без ответа.

В основе нашей необычной проблемы помимо многолетней привычки к регулируемой экономике дефицит юридической техники, с одной стороны, и чрезмерное правоприменение – с другой. Картельный запрет очень уж напоминает запрет прочих соглашений, эффект которых доказывать можно и нужно.

Усложняет применение антикартельных норм и распространение антимонопольного права на соглашения государственных органов с бизнесом, что антимонопольному регулированию обычно несвойственно.

Для неправомерного поведения чиновников более чем достаточно и уголовных, и административных инструментов, а распространение антимонопольного права на государственные органы затрудняет отделение элементов, для которых необходимо доказать эффект, от элементов, запрещенных per se в конкретном правонарушении, что также дает возможность картелистам уйти от ответственности.

С другой стороны, попытки применить картельный запрет слишком широко тоже опасны.

В некоторых решениях судов отчетливо прослеживается попытка воспроизвести исключения для применения санкций за картели, которые существуют в ЕС (и существовали в России до 1995 г.

); бизнес и некоторые эксперты считают, что игнорирование малозначительности правонарушения (аналог принципа существенности воздействия в европейском законодательстве) девальвирует смысл картельного расследования.

Нужно ли с этим что-то делать

Очевидные меры, такие как корректировка антикартельной нормы, разработка исключений для привлечения к ответственности за картельный сговор или критериев малозначительности (обычно это совокупность показателей оборота компаний и их доли на рынке), – процессы длительные и требующие серьезных междисциплинарных исследований. Временным инструментом, поддерживающим антикартельное правоприменение, могут стать разъяснения Верховного суда о специфике доказывания картелей.

Игнорирование проблемы приведет к полному обесцениванию антикартельного правоприменения.

Российские штрафные санкции по своему размеру уже больше похожи на лицензионные платежи, чем на угрозу, способную остановить менеджмент от неправомерного решения.

Если допустить доказывание эффекта картельных соглашений как необходимого элемента правонарушения, то картельные отделы ФАС будут просто работать вхолостую: картели продолжат делить рынок – и расплачиваться за это будут потребители.

Автор – докторант Университета Восточной Англии

Источник: https://www.vedomosti.ru/opinion/articles/2021/02/08/676603-kartel-viden