Как оформлять независимую гарантию

Независимая гарантия в гражданском праве :

Гражданское право РФ предусматривает такие виды обеспечения исполнения обязательства, как поручительство, неустойка, независимая гарантия, задаток и т. п.

В связи с тем, что в законодательстве постоянно происходят изменения, все больший интерес стал проявляться к независимой гарантии. Рассмотрим подробнее, что включает в себя данное понятие и чем оно отличается от остальных обеспечений.

Определение

Независимая гарантия в гражданском праве подразумевает под собой письменное соглашение между сторонами, где одна из сторон (гарант) обязуется по просьбе другой стороны (принципала) выплатить третьей стороне (бенефициару) определенное денежное вознаграждение, согласно тех обязательств, которые дал гарант. Причем данный факт не зависит от действительности обеспечиваемой гарантией обязательства.

Оформление документа в письменном виде позволяет установить достоверность условий соглашения и убедиться в правдивости его выдачи определенным лицом. Но важно, что неисполнение письменной формы соглашения не говорит о недостоверности соглашения.

Главные черты гарантии:

1. Самостоятельность, независимость от обеспечиваемого ею обязательства.
2. Безотзывность (возможность отозвать гарантию возникает только тогда, когда указана в соглашении).
3. Возмездность (за выдачу гарантии поставщик платит деньги).
4. Высокая степень формализованности отношений.
5. Непередаваемость прав.

Выдача документа

Независимая гарантия, как говорилось ранее, выдается в письменном виде. Выдать данный документ могут:

• банки и другие кредитные организации;
• иные коммерческие организации.

Выдача гарантии является односторонней сделкой, так как для ее осуществления достаточно желания одной стороны (гаранта). При этом такая сделка юридически связывает финансовое учреждение возможностью предъявления заказчиком требований выполнения обязательств.

Главный признак

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств имеет главный юрпризнак – это отсутствие акцессорности. Это значит, что соглашение:

• не заканчивает свое действие с прекращением главного обязательства, а также не меняется с его изменением;
• нельзя считать недействительным, если недействительно основное обеспечиваемое обязательство;
• не дает права гаранту ссылаться на возражения, связанные с обеспечиваемым обязательством, если бенефициар предъявляет определенные требования;
• не ставит в зависимость правомочность обязательства гаранта перед бенефициаром от требований принципала, которые основываются на его отношениях с бенефициаром или гарантом;
• утверждает, что ответственность гаранта по выплате денег должна быть выполнена при вторичном требовании бенефициара даже тогда, когда обеспеченное обязательство выполнено, прекратилось или является недействительным.

Субъекты

Независимая банковская гарантия представлена тремя субъектами правоотношений:

1. Гарант. В данном случае это банки и другие кредитные организации, а также коммерческие организации, которые вправе выдать письменное соглашение, включающее в себя обязанность уплатить денежные средства в случае предъявления кредитором письменного требования об уплате, составленного соответственно условий банковской гарантии.
2. Принципал. Это лицо, выступающее поставщиком услуг (товара). При невыполнении обязательств принципал обязан выплатить определенную денежную сумму.
3. Бенефициар. Это лицо, которое является заказчиком, получающее либо услугу (товар), либо денежные средства за неисполнение предписанных обязательств.

Основание для выдачи

Независимая гарантия как способ обеспечения может выдаваться на основании просьбы принципала, которая определяется соглашением финансовой организации и принципала о порядке и принципах выдачи гарантии.

Но законодательство не устанавливает обязательства заключать письменное соглашение между банком и поставщиком услуг, и его отсутствие не влечет фиктивности гарантийного обязательства финансовой организации перед заказчиком.

Но если между принципалом и гарантом оформлено письменное соглашение, то именно оно становится главным основанием, которое определяет:

• систему выдачи гарантии;
• взаиморасчеты сторон;
• право регресса финансовой организации к должнику, его количество и порядок осуществления.

Причем последнее определяется исключительно соглашением банка и должника и не может иметь безусловный характер. Это нужно для того, чтобы предотвратить возможное злоупотребление со стороны банка.

Соглашение о независимой гарантии должно содержать следующие условия:

• максимальная сумма, которая подлежит выплате финансовым учреждением;
• период, на который выдается гарантия, или указание юридического факта, при котором наступает прекращение гарантийных обязательств;
• основные правила осуществления платежей;
• список тех условий, при которых может быть сокращена сумма гарантийной выплаты;
• возможность или ее отсутствие передачи кредитором права требовать денежные средства стороннему лицу.

Количество условий и их детали должны соответствовать тем требованиям, которые содержатся в соглашении между банком и должником о выдаче гарантии. В обязательном порядке в тексте должно быть указано:

• название финансового учреждения;
• сумма гарантийного обязательства;
• срок выдачи гарантии.

Объем обязательств банка по гарантии ограничивается выплатой суммы, на которую выдавалась гарантия. Порядок и методы исчисления гарантийной суммы могут быть разными и включать условия начисления процентов.

Но ответственность банка перед заказчиком за неисполнение обязательств по гарантийному соглашению не лимитируется только той суммой, на которую выдана гарантия, если в самом соглашении не указаны иные условия.

То есть финансовое учреждение может понести перед кредитором ответственность на общих основаниях. Нарушения банка могут выражаться в разных аспектах: задержка выплаты, необоснованный отказ от выплаты и т. д.

Так как гарантийные обязательства носят финансовый характер, то при просрочке на гаранта может возлагаться ответственность за невыполнение денежного обязательства.

Виды

Виды независимой гарантии могут быть следующими:

В зависимости от формы обязательства:

• тендерная гарантия;
• исполнительная гарантия;
• гарантия возврата платежа;

В зависимости от возможности гаранта отозвать выданную гарантию:

В зависимости от наличия у заказчика права передать иному лицу требовать от банка исполнения обязательства:

• передаваемая;
• непередаваемая.

По общим правилам правильно выданная гарантия не может быть отозвана, если соглашением не предусмотрено другое. Также по общим правилам бенефициар не может передавать свои права требовать исполнения обязательства третьему лицу, если иное не предусмотрено соглашением.

Требования к форме

Договор независимой гарантии должен содержать перечень основных реквизитов, без которых документ будет считаться недействительным. К таковым относят:

• дату выдачи;
• наименование гаранта;
• наименование (реквизиты) принципала;
• наименование (реквизиты) бенефициара;
• обязательство, которое обеспечивается гарантией;
• сумму, подлежащую уплате;
• период действия;
• обстоятельства, при которых наступают гарантийные обязательства.

При этом для формы гарантии установлено определенное правило. Форма гарантии должна позволять определять ее условия и удостоверяться в истинности ее выдачи.

Ответственность банка перед принципалом

Принципалом называют поставщика услуг или товара, обязующегося исполнять определенные требования. Гарантом выступает финансовое учреждение, которым предоставляется независимая гарантия как способ исполнения обязательств.

Финансовое учреждение обязано:

1. Предоставить гарантию на общих основаниях и оформить ее в письменном виде.
2. Сообщить принципалу о требованиях бенефициара и передать копию данных требований.
3. Сообщить принципалу о приостановлении действия гарантии (при наличии данного факта).
4. Уведомить о прекращении действия гарантии.

Ответственность бенефициара перед принципалом

Вспомним, что бенефициаром является заказчик, который получает либо услугу (товар), либо денежную компенсацию за неисполнение поставленных обязательств. Независимая банковская гарантия накладывает и на бенефициара определенные обязательства перед поставщиком услуг. К ним в основном относят обязанность уплачивать компенсацию ввиду ущерба, возникшего при следующих обстоятельствах:

1. Представление бенефициаром сомнительных документов.
2. Неправомерное требование заказчиком денежных средств от банка.

Судебная практика помнит случаи, когда заказчик пытался получить денежные средства по гарантии, несмотря на то что принципал исполнил свои обязательства в полной мере. Бенефициар имел своей целью личное обогащение, что считается мошенничеством.

Ответственность поставщика перед банком и заказчиком

Независимая гарантия является единством обязательств всех сторон друг перед другом. Поставщик и заказчик связаны друг с другом обязательством поставки услуг или товара, а гарант считается посредником между ними. Ответственность поставщика перед банком заключается в следующем:

1. Поставщиком является юрлицо, созданное на основании законодательных норм, имеющее лицензию на деятельность.
2. Вся документация должна подаваться в срок и быть подписанной со стороны поставщика (если подпись стоит от третьего лица, то у него должны быть на это полномочия).
3. Предоставляться может только истинная информация.
4. Поставщик должен заплатить денежные средства за предоставление гарантии.
5. Денежная компенсация варьируется от суммы обеспечения.
6. Поставщик должен возместить гарантийные выплаты, совершенные из-за неисполнения обязательств.
7. Расчетный счет должен быть обеспечен необходимым количеством денежных средств для расчета с банком.
8. Все финансовые операции совершаются через счет поставщика.
9. Представление всей необходимой документации, если того потребует гарант.
10. Сохранение конфиденциальности информации, если это предусмотрено соглашением.

Поставщик имеет обязательства и перед бенефициаром:

1. Надлежащее исполнение условий соглашения.
2. Предоставление гарантии.

Согласно условиям соглашения, если должником является банк, то он не должен исполнять обязательства принципала. То есть финансовое учреждение должно только выплатить денежную компенсацию.

Предъявление

Соглашение предусматривает определенный порядок предъявления заказчиком требований о выплате денежных средств:

• обоснование заказчиком своих требований в письменном виде с приложением всех указанных документов;
• указание обстоятельств, которые заставили заказчика обратиться к гаранту за предоставлением гарантийных выплат.

В свою очередь, финансовое учреждение должно:

• отправить поставщику копию подобного обращения;
• в течение пяти дней рассмотреть требование заказчика и принять решение.

При положительном результате бенефициар получает гарантийные выплаты. При отрицательном исходе дела гарант должен предоставить обоснованные доводы. К ним относят:

1. Предъявление требования позже положенных сроков.
2. Признание требования неподобающим ситуации.

Отказ оформляется в письменном виде. Кроме этого, платеж можно приостановить на срок до семи дней в следующих ситуациях:

• документы, которые предоставил заказчик, являются фиктивными;
• не возникли обстоятельства, которые указаны в гарантийном соглашении;
• главное обязательство недействительно;
• исполнение по главному обязательству принято без противоречий.

Прекращение действия

Независимая гарантия как способ обеспечения обязательств прекращает действие в следующих случаях:

1. Заказчик получил гарантийные денежные средства, на которые была выдана гарантия.
2. Окончен срок действия соглашения, на который оно было подписано.
3. Заказчик отказывается от своих прав, прописанных в соглашении.
4. Заказчик и финансовое учреждение принимают соглашение о прекращении действия гарантии.

Помимо всего прочего, гарант должен незамедлительно сообщить поставщику о прекращении действия соглашения. Также гарантия должна включать информацию о том, как поставщик будет возмещать банку выплаченные бенефициару денежные средства.

Источник: https://BusinessMan.ru/nezavisimaya-garantiya-v-grajdanskom-prave.html

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться:

• • банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии);
  • также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства (ст. 368 ГК).

Выдача независимой гарантии:

1. 1. односторонняя сдел­ка, поскольку для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны — гаранта;
   2. юриди­чески связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечи­тельной сделки — независимость гарантии от основного обяза­тельства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности.

Это означает, что гарантия:

• • не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
  • не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
  • не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
  • не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
  • устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в слу­чаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, пол­ностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основа­ниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Субъекты отношений по независимой гарантии

1) гарант:

• банки и иные кредит­ные организации;
• другие коммерческие организации.

2) принципал (должник);

3) бенефициар (кредитор).

Гарант — это лицо, которое выдало письмен­ный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сум­му в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гаран­тии.

Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполне­ние которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гаран­том по его просьбе.

Бенефициар — лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

Принципалами и бенефи­циарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Основанием выдачи независимой гарантии является просьба прин­ципала (ст. 368 ГК), которая может определяться соглашением гаран­та и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Однако закон не требует заключения письменного соглашения между принципалом и гарантом, а его отсутствие не влечет недействитель­ности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

Од­нако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия ее удов­летворения оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно оно становится основанием, определяющим порядок выдачи гаран­тии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознагражде­ния гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления.

При этом следует иметь в виду, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уп­лаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется именно соглашением гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) и не носит без­условного характера. Это связано с необходимостью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны гаранта.

и виды независимой гарантии

гарантии составляют условия:

• • о максимальной денежной сумме, подлежащей выплате гарантом;
  • сроке, на который выдана гарантия, или ином юридическом факте, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;
  • правилах осуществления платежа;
  • перечне обстоятельств, при наступлении которых возможно сокращение суммы гарантийных выплат;
  • возможности или невозможности передачи бенефициаром права требования третьему лицу.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание бан­ковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии.

Од­нако в тексте банковской гарантии всегда должны быть указаны:

• • наименование гаранта;
  • сумма, на которую выдана гарантия;
  • срок, на который она выдана.

Объем обязательства гаранта по независимой гарантии согласно ст. 377 ГК ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гаран­тия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательст­ва могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.

Однако ответственность гаранта перед бенефициа­ром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, ес­ли в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК).

Поскольку обязатель­ства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК (ответственность за неисполнение денежного обязательства).

Виды независимых гарантий:

1) в зависимости от характера обязательств:

• тендерные гарантии;
• гарантии исполнения;
• гарантии возврата платежа.

2) в зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию:

По общему правилу надлежащим образом выдан­ная независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

3) в зависимости от права бенефициара пе­редавать другому лицу свои требования к гаранту:

• пе­редаваемые;
• непередаваемые.

По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии).

Исполнение и прекращение обязательств из банковской гарантии

Исполнение обязательств, вытекающих из независимой гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требова­ния об уплате денежной суммы по независимой гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложени­ем указанных в гарантии документов.

В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принци­палом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гаран­тия (п. 1 ст. 374 ГК).

При получении требования гарант обязан немед­ленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами.

Гарант должен рассмотреть рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней (п. 2 ст. 375 ГК).

Гарант не обязан осуществлять проверку соответствия документов фактическим обстоятельствам, но обязан проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы.

Согласно п. 1 ст.

376 ГК, если тре­бование бенефициара либо приложенные к нему документы не соот­ветствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по оконча­нии определенного в гарантии срока, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования.

Гарант отказывает в выплате, если из представленных бенефициаром документов следует, что нарушение принципалом основного обязательства не является тем нарушением, которое в соответствии с условиями гарантии дает право потребовать платежа от гаранта.

Гарант обязан немедленно уведомить бенефициара об отказе удов­летворить его требование (п. 1 ст. 376 ГК).

Но сам по себе отказ гаран­та уплатить денежную сумму не означает прекращения гарантийного обязательства, поэтому до истечения срока, на который выдана бан­ковская гарантия, бенефициар может не только повторно, но и сколь­ко угодно раз требовать уплаты денежной суммы.

В случае необос­нованного отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициар имеет право в общем порядке обратиться к гаранту с иском, содержа­щим требование об исполнении обязательств, вытекающих из бан­ковской гарантии.

376 ГК): если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало из­вестно, что основное обязательство, обеспеченное банковской га­рантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, то он дол­жен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

По­лученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом, который может взыскать уплаченную им бенефициару денежную сумму в порядке регресса с принципала, если такое право оговорено в соглашении принципала с гарантом (а принципал, удовлетворивший регресс­ные требования, в свою очередь может предъявить бенефициару иск из неосновательного обогащения). Вместе с тем нормы п. 2 ст. 376 ГК создают возможность для злоупотребления правом со стороны бене­фициара, от которого гарант может защищаться применением норм п. 1 и 2 ст. 10 ГК (Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.В случае несоблюдения данных требований суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права).

Прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром происхо­дит по следующим основаниям (п. 1 ст.

378 ГК):

• уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
• окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана (и который является пресекательным);
• отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;
• отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменногозаявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Уплата денег бенефициару, окончание определенного в гарантии сро­ка, отказ бенефициара от своих прав путем письменного заявления пре­кращают обязательства гаранта независимо от того, возвращена ли ему гарантия. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, обя­зан без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378 ГК).

Источник: https://jurkom74.ru/ucheba/nezavisimaya-garantiya-kak-sposob-obespecheniya-ispolneniya-obyazatelstv

Как оформлять независимую гарантию

С июня 2015 года в ГК появилось понятие независимой гарантии, а также требования к её оформлению.

Кто выдаёт независимую гарантию

По новым правилам гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ), однако если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, такая гарантия по-прежнему именуется банковской, новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий.

 Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).

Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

 Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Что должно быть в независимой гарантии

Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в тексте гарантии.

Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

Все это существенные условия гарантии. Причем теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Форма независимой гарантии

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и убедиться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.

Независимая гарантия и электронная переписка

Отсылкой на 434 статью ГК легализована возможность выдачи банковских гарантий путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской.

Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от  23.03.

12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

 Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли под понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте — вопрос открытый.

Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (Федеральный закон от  06.04.11 №  63-ФЗ «Об электронной подписи»).

В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от  27.07.06 №  149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФ указывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности — согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса, заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от  23.03.12 № 14).

Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.

Источник: https://www.law.ru/article/5740-kak-oformlyat-nezavisimuyu-garantiyu

Независимая банковская гарантия – 44 фз, форма, что это значит, в гк рф

2015 год ознаменовался внесением немалого количества изменений в Гражданский Кодекс Российской Федерации. Стоит отметить, что их большая часть вряд ли вызовет интерес у предпринимателей.

Но среди всего потока нововведений особое внимание стоит уделить одному из наиболее востребованных инструментов регулирования деловых отношений – банковской гарантии.

Знание актуальных особенностей соглашение поможет представителям компаний осуществлять выгодные, а главное безопасные сделки.

Что это значит

Независимая гарантия – это, также как и банковская гарантия, удобный механизм для заключения деловых сделок. Гарантия позволяет минимизировать риски заказчика и подтвердить надежность исполнителя, значительно расширяя клиентскую базу.

Стоит отметить, что  заключение независимой гарантии предполагает, прежде всего, сделку одностороннего типа. То есть желания одной стороны, в данном случае гаранта, вполне достаточно для заключения договоренности.

Согласно условиям соглашения, гарант обязуется возместить заказчику ущерб в том случае, когда исполнитель проигнорировал свои обязательства, закрепленные в договоре.

Ключевая особенность независимой гарантии заключается в том, что теперь в качестве гаранта выступают не только банки, но и коммерческие организации.

Ключевые отличия независимой гарантии от банковской

Независимая банковская гарантия – это, на первый взгляд идентичный документ банковской гарантии, регулируемый законом 44 фз с учетом дополнительных нововведений, которые вступили в силу с 2015 года.

Но на самом деле, обе услуги характеризуются принципиальными отличиями, которые необходимо знать предпринимателям, желающим подкрепить сделку гарантией.

Гарант сделки

Наиболее важное различие двух документов заключается в том, что в отличие от классического варианта гарантии, в независимой банковской гарантии в качестве гаранта могут выступать не только банковские учреждения, получившие лицензию от Центрального Банка РФ, а любые коммерческие организации.

На сегодняшний день вопрос о том, какой гарант более привлекателен для участников договора спорный. К примеру, организации позволяют оформлять гарантию на более гибких условиях. А банковские учреждения, в свою очередь, бесспорно, остаются наиболее надежными и платежеспособными гарантами.

В том случае, если гарантия была выдана ни банковской структурой, ни коммерческой организацией, тогда такое соглашение не представляет собой независимую гарантию, а является поручительством.

Правовое регулирование

Стоит отметить, что нововведенные нормы касательно независимых банковских гарантий практически не регулируют взаимоотношения между гарантом сделки и принципалом.

Это связано с тем, что в процессе разработки новых правил в расчет брались положения Конвенции ООН касательно независимых гарантий, а также резервных аккредетивах, которые гласят о том, что  отношения указанных сторон договора не должны регулироваться законодательно.

Такое положение дел вызвало необходимость регулировать отношения принципала и банка-гаранта исключительно отдельным соглашением. Исключением является вопрос о возврате денежных средств банковской структуре в случае несоблюдения исполнителем его обязательств перед заказчиком.

Плавающая сумма

Классический вариант банковской гарантии, несмотря на то, что в законодательных нормах не был прописан данный пункт, нередко выдавали гарантии с плавающей суммой. Что касается независимых гарантий, то в ГК РФ четко прописано возможность, как увеличения, так и уменьшения суммы гарантии при определенных условиях.

Как показывает практика, соглашения такого типа имеют большой спрос. К примеру, по мере выполнения обязательств сумма может постепенно уменьшаться.

Передача прав по гарантиям

Для того чтобы осуществить передачу прав бенефициара по независимой гарантии  теперь недостаточно указания этого пункта в договоре, как ранее. Согласно обновленным нормам, бенефициар должен дать официальное разрешение на передачу прав.

Кроме того, стоит обратить внимание на еще одно нововведение. Для того чтобы передать права заказчика третьему лицу, необходимо соблюдение условия одновременного предоставления тому же лицу прав по основному обязательству.

Независимая банковская гарантия: специфика оформления

Как показывает практика, независимая банковская гарантия активно используется в сфере бизнеса, для заключения надежных сделок. Оформить гарантию может каждый желающий предприниматель.

В качестве гаранта могут выступать как коммерческие организации, так и банковские учреждения, получившие лицензию от Центрального Банка РФ.  В перовом случае, условия заключения сделки заключаются и регулируются исключительно гарантом и принципалом, к примеру, они самостоятельно решают, будет ли принципал выплачивать какой-то процент за оказание услуги.

Во втором случае, существуют усредненные нормы, которые практикуют большинство банков РФ. Прежде всего, принципал должен документально подтвердить свою платежеспособность и предоставить обеспечение: ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество и прочее.

Что  касается непосредственного оформления документа, то он в обязательном порядке должен быть в письменной форме, в которой будут прописаны следующие принципиально важные моменты:

• дата выдачи документа;
• указание участников соглашения;
• указание обязательств;
• указание суммы денежных средств и порядок ее выплаты;
• срок действия договоренности;
• указание гарантийного случая.

Стоит отметить, что точного образца нового формата независимой гарантии нет в открытом доступе. Пользователи могут воспользоваться только  примерной формой бланка.

Требование о выплате

Согласно условиям гарантии, заказчик имеет право в случае игнорирования исполнителем своих обязательств подать требование о выплате гарантии.

Среди ключевых особенностей требования о выплате можно выделить следующее:

• требование должно быть оформлено в письменном виде;
• в документе должна быть прописана внушительная аргументация претензий;
• претензии должны быть подкреплены документально.

Стоит отметить, что законодательно установлен срок удовлетворения требований по гарантиям. Если ранее не было четких временных рамок, и действовал принцип «разумности», то сейчас банковская структура, являющаяся гарантом сделки, может изучать предъявленные заказчиком документы и озвучить свое решение не позже пяти дней со дня подачи требования.

Законодательством также предусмотрено право увеличения срока удовлетворения требований, но не более чем на 30 календарных дней. Подобное условие должно быть прописано в  соглашении.

Отказ от выплат, остановка платежа

Банковская структура  тщательно проверяет требование заказчика, оценивая его объективность. Нередко, заказчик получает отказ на удовлетворения требования. Причиной отказа, как и ранее, может быть некорректность претензии или подача требования по окончанию срока действия гарантии.

В нововведениях появился пункт об остановке платежа.

Теперь банковская структура, являющаяся гарантом, имеет право приостановить выплату гарантии сроком на 7 дней  в следующих случаях:

• недостоверность одного из представленных документов;
• необоснованность наступления гарантийного случая;
• недействительность основного обязательства;
• принятие заказчиком обязательства ранее без возражений.

Если в течение отведенного срока банковская структура не подтверждает перечисленные  основания для отказа, то сумма гарантии в обязательном порядке должна быть выплачена заказчику.

Таким образом,  цель независимой и банковской гарантии совпадает – правомерное урегулирование сделки между исполнителем и заказчиком. Но благодаря нововведениям, коснувшихся Гражданского Кодекса, независимая гарантия позволила расширить возможности всех сторон договоренности, создавая более выгодные условия для сотрудничества.

Источник: http://biznes-delo.ru/bankovskie-garantii/nezavisimaya-bankovskaya-garantiya.html

Суть независимой гарантии

Заглянем в п. 1 ст. 368 ГК РФ.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Сперва расшифруем, кто есть кто в этом определении:

• принципал — должник по основному обязательству;
• бенефициар — кредитор по основному обязательству;
• гарант — коммерческая организация, взявшая по просьбе принципала на себя обязательство уплатить денежную сумму бенефициару в соответствии с условиями гарантии.

Суть независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в том, что коммерческая организация (гарант) по договоренности с принципалом (должником) обязуется уплатить бенефициару (кредитору) денежную сумму.

Если сравнивать новую редакцию со старой, то из определения убрали условие о предъявлении бенефициаром письменного требования об уплате для осуществления им своего права. Вместо него установили более общую формулировку об уплате денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства.

Добавлено, что исполнение обязательства по гарантии должно производиться независимо от действительности обеспечиваемого обязательства.

Эти правки не являются революционными. Более того, они ничего нового не привносят.

В чем заключается независимость гарантии? Когда она была банковской, это прямо указывало, что ее могут выдавать только кредитные организации. И страховые. Независимость и раньше была закреплена в ст. 370 ГК РФ, но сейчас эта норма существенно расширена.

Сохранено прежнее положение, также в статью добавлено два пункта, содержащих ряд уточнений о независимости.

Гарантийное обязательство не зависит от основного, обеспечиваемого им обязательства. Как следствие этого установлено, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного или другого обязательства,  в том числе из соглашения о выдаче гарантии.

Вторым дополнением, указывающим на независимость гарантии, является лишение гаранта права ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии, при возражении против требований бенефициара.
Следующим указанием на независимость гарантии является отсутствие у гаранта права предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом.

У принципала (должника) имелось право требования к бенефициару (кредитору). Это требование было уступлено принципалом, выступающим в качестве цедента, гаранту, являющемуся цессионарием.  В таком случае предъявление гарантом бенефициару уступленного права к зачету не допускается, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением между гарантом и бенефициаром.

О независимости гарантии свидетельствует признание утратившей силу ст. 369 ГК РФ, указывающей на обеспечительный характер банковской гарантии и обязанности принципала заплатить за ее выдачу гаранту.

Обеспечительный характер независимой гарантии и так следует из смысла ст. 368 ГК РФ, а на отношения между гарантом и принципалом в случае спора бенефициар все-равно ссылаться не может.

Требования к форме независимой гарантии

Для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Установлен ряд реквизитов, без указания которых она будет признана недействительной:

• дата выдачи;
• кто гарант;
• кто принципал;
• кто бенефициар;
• основное обязательство, обеспечиваемое гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Очень интересное правило установлено для формы независимой гарантии — она должна позволять:

1. достоверно определить условия гарантии;
2. удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом, в порядке установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Из этого следует, что независимая гарантия — необязательно бумажный документ с печатями и подписями гаранта. Ей вполне может быть сообщение, направленное гарантом бенефициару о принятии на себя гарантийного обязательства одним из способов, которые могут быть использованы для обмена документами в целях заключения договора, указанные в п. 2 ст. 434 ГК РФ.

Таким образом, выдачу независимой гарантии можно доказать с использованием информации подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств. Сюда же относится информация, пересылаемая в электронной форме и по электронной почте.

Здорово? Я тоже думаю, что замечательно!

В теории…

Потому что практики нет. На ее формирование потребуется несколько лет. Арбитражные суды должны прийти к едином знаменателю по вопросам:

1. какая форма позволяет достоверно определить условия независимой гарантии, а какая — нет;
2. какая форма позволяет удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом, а какая — нет.

Для электронной формы есть проблема. ГК РФ ничего не говорит о том, может ли независимая гарантия подписываться электронной подписью. Либо это обязательно бумажный документ, подписанный собственноручно гарантом.

Перечень реквизитов в ст. 368 ГК РФ исчерпывающий, закрытый. Означает ли это, что он полный? Нет, в том и проблема.

Полнота сведений гарантии

Пойдем по порядку.

Дату выдачи указывать нужно. А место? Как будем определять подлежащее применению право? Возможно же, что выдана независимая гарантия будет не на территории России.

Необходимо указать сведения о гаранте, принципале и бенефициаре. Какие сведения? Достаточно только наименования той или иной стороны? Как минимум необходимо указать ИНН, ОГРН, чтобы лицо можно было идентифицировать. Нужно ли указывать адрес, контактные данные?

Другое дело — зачем эта информация нужна? Поскольку независимая гарантия, прошу прощения за каламбур, является независимой, то упоминание основного обязательства становится бессмысленным.

Касаемо обстоятельств, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, их определяют сами стороны. Если заглянем в международную коммерческую практику, то гарантия должна определять состав документов, подлежащих представлению для выплаты, их язык, форму, место и срок представления.
У нас как-то все слишком неопределенно.

При строгом следовании правилам и указании минимально необходимых реквизитов согласно ст. 368 ГК РФ, получается не гарантия, а какая-то муть.

Кто есть кто, кто кому что должен, сколько должен и на каких основаниях — целое расследование получается.

Еще один реквизит — денежная сумма, подлежащая выплате гарантом. Здесь одно разъяснение. Сумма, подлежащая выплате необязательно должна быть определена изначально. Гарантия может предусматривать порядок определения суммы на момент исполнения обязательства гарантом.

Возможно включение в независимую гарантию условия об уменьшении или увеличении суммы при наступлении определенного срока или определенного события.

Имеются небольшие нестыковки между п. 1 ст. 368 и одним из реквизитов п. 4 этой же статьи ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ денежная сумма уплачивается в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Один из реквизитов независимой гарантии в п. 4 ст. 368 ГК РФ указаны обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Еще одна странность касается вступления в силу независимой гарантии. Таким моментом является отправка (передача) ее гарантом, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Кому именно должна быть отправлена или передана гарантия в ст. 373 ГК РФ не уточняется.

Зато есть любопытный п. 4 ст. 371 ГК РФ:

«Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение».

Тут вообще о выдаче говорится. Принципалу.

Хотя принципиальной разницы вроде и нет.

Выдача, отправка, передача гарантии — односторонние действия. Как только его гарант таковые совершил — гарантия вступила в силу.

Выдал, отправил, передал — гарантия вступила в силу.

Кому выдал, отправил, передал — неважно, гарантия все-равно вступила в силу.

Самое интересное — в международных актах все то же самое.

Напрашивается вывод, что важен сам факт попадания гарантии в обладание другого лица — принципала или бенефициара. Способ, при помощи которого такое обладание установлено, неважен.

Вот сколько проблем связано с выдачей независимой гарантии. Решаться они будут конечно же арбитражной практикой.

На том пока и остановимся.

С уважением, Альберт Садыков

Источник: https://lawyerlife.ru/izmeneniya-v-zakonodatelstve/nezavisimaya-garantiya-kak-sposob-obespecheniya-ispolneniya-obyazatelstv.html